Онлайн заявка

Как обеспечить исполнение контракта и гарантийных обязательств по 44-ФЗ. Все правила обеспечения контрактов и гарантийных обязательств.

С 1 июля 2019 года заказчики устанавливают требование обеспечить гарантийные обязательства. У контрагентов появилась возможность уменьшить размер обеспечения, не меняя способ обеспечения.

Заказчик не подписывает контракт и документы о приемке, пока не получит от победителя обеспечение. Контрагент сам выбирает, в какой форме внести обеспечение контракта или гарантийных обязательств, – предоставить банковскую гарантию или перечислить деньги на счет заказчика. Требование предоставить обеспечение включите в извещение или приглашение принять участие в закупке, документацию и проект контракта.

В каком размере установить обеспечение контракта и гарантийных обязательств

Размер обеспечения контракта составит от 5 до 30 процентов НМЦК. Законом № 44-ФЗ предусмотрено два исключения:

  • НМЦК превышает 50 млн руб. – установите обеспечение в размере от 10 до 30 процентов НМЦК, но не меньше аванса;
  • аванс выше 30 процентов НМЦК – установите обеспечение в размере аванса.

При закупке среди СМП и СОНО размер обеспечения контракта рассчитывайте не от НМЦК, а от цены, по которой заключаете контракт.

Размер обеспечения гарантийных обязательств – до 10 процентов НМЦК.

Если количество товаров или объем услуг определить невозможно, обеспечение контракта и гарантийных обязательств рассчитывайте от максимальной цены контракта.

Если участник снизил НМЦК на 25 процентов и выше, заказчик применяет антидемпинговые меры, которые предусмотрены статьей 37 Закона № 44-ФЗ.

Требования установлены в части 24 статьи 22 и части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Разбор наиболее частых вопросов:

Оштрафуют ли заказчика, который не установил требование обеспечить контракт, хотя должен был?

-Да, оштрафуют. Не установили требование к обеспечению контракта, будьте готовы заплатить штраф 3000 руб. Установили, но не правильно – от 5000 до 30 000 руб. Вывод следует из частей 4 и 4.2 статьи 7.30 КоАП. Позиция подтверждена решениями ФАС от 09.01.2017 № КГОЗ-004/17, от 04.10.2016 № КГОЗ-430/16.

Можно ли установить требование, что срок банковской гарантии превышает срок действия контракта на два месяца ?

— Нет, участник закупки самостоятельно определяет срок действия банковской гарантии. При этом срок действия банковской гарантии должен минимум на месяц превышать срок исполнения обязательств, который предусмотрен контрактом. Об этом сказано в части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Менять ли размер обеспечения, который заказчик прописал в извещении и документации, если во время закупки победитель снизил НМЦК?

— Нет, не меняйте. Размер обеспечения установите на основании НМЦК, а не конечной стоимости контракта. Исключение – закупка среди СМП и СОНО, при которой размер обеспечения рассчитывают по цене контракта. Это указано в части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

В каком размере потребовать обеспечение контракта в аукционе на право заключить контракт?

— Потребуйте обеспечение, размер которого в полтора раза выше размера обеспечения контракта, который установили в извещении и документации о закупке. Сделайте так, если НМЦК больше 15 млн руб. Если НМЦК – 15 млн руб. и меньше, то у победителя есть два варианта.

Вариант 1. Предоставить обеспечение, размер которого в полтора раза выше размера обеспечения контракта, установленного в извещении и документации о закупке.

Вариант 2. Предоставить обеспечение в размере, предусмотренном извещением и документацией о закупке, плюс информацию, которой подтвердит свою добросовестность.

Допустим, в извещении заказчик установил размер обеспечения контракта – 55 000 руб. В ходе аукциона участник снизил цену до нуля, и торги проходили на право заключить контракт. В такой ситуации победитель вправе предоставить обеспечение контракта в размере 82 500 руб. (55 000 × 1,5), либо обеспечение – 55 000 руб. и информацию о добросовестности.

Такой вывод следует из пункта 3 части 23 статьи 68, частей 1 и 2 статьи 37, части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Позицию подтвердил Курганский УФАС в решении от 07.04.2014 № 05-02/52-14.

Какими способами победитель обеспечивает контракт и гарантийные обязательства

Победитель закупки сам выбирает, каким способом обеспечить контракт и гарантийные обязательства: предоставить банковскую гарантию или внести деньги на счет заказчика в Федеральном казначействе. Также победитель решает, на какой срок предоставить банковскую гарантию. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств минимум на один месяц, в том числе в случае изменения контракта согласно статье 95 Закона № 44-ФЗ. Это установлено частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Если самостоятельно установите способ обеспечения контракта или гарантийных обязательств, ответственного сотрудника оштрафуют на сумму от 5000 до 30 000 руб. Ответственность предусмотрена частью 4 статьи 7.30 КоАП.

В ходе исполнения контракта поставщик вправе:

  • изменить способ обеспечения контракта – с денежного залога на банковскую гарантию и наоборот;
  • предоставить новое обеспечение;
  • предоставить новое обеспечение в меньшем размере.

Размер обеспечения уменьшают с учетом следующих правил:

  1. Заказчик направляет в реестр контрактов информацию об исполнении поставщиком обязательств по контракту или отдельному этапу контракта, о стоимости исполненных обязательств.
  2. Размер обеспечения уменьшают пропорционально стоимости исполненных обязательств, которые заказчик принял и оплатил.
  3. Если контрагент обеспечил контракт банковской гарантией, заказчик вправе предъявить требование по оплате с учетом уменьшенного размера обеспечения. При этом заказчик автоматически отказывается от части требований по гарантии, как только внесет в реестр контрактов информацию, указанную в пункте 1 (ч. 3.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
  4. Если контрагент обеспечил контракт денежным залогом, то вправе направить заказчику заявление с просьбой вернуть сумму, на которую заказчик уменьшил обеспечение.

Например, НМЦК – 100 млн руб. Размер обеспечения контракта – 10 млн руб. Контракт заказчик и подрядчик заключили на 90 млн руб. Подрядчик исполнил первый этап контракта на сумму 20 млн руб., то есть на 22,22 процента. Заказчик принял и оплатил работы. Таким образом, подрядчик вправе потребовать вернуть 22,22 процента обеспечения – 2 222 000 руб.

Уменьшать обеспечение контракта заказчик вправе при двух условиях:

  1. контрагент заплатил неустойку, если заказчик требовал выплатить штраф или пени;
  2. заказчик принял товары, работы или услуги в объеме выплаченного аванса, если контрактом предусмотрен аванс.

Пропишите в контракте обязательство поставщика предоставить новое обеспечение контракта, если у банка-гаранта отзовут лицензию. Предоставить новое обеспечение контрагент обязан в течение одного месяца с даты, когда уведомите поставщика о необходимости предоставить новое обеспечение. За каждый день просрочки контрагент платит пени. Об этом сказано в части 30 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

При исполнении гарантийных обязательств поставщик вправе изменить способ обеспечения или предоставить новое обеспечение. Уменьшать размер обеспечения нельзя.

Такие правила перечислены в частях 7–7.3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Контракт заключите, когда победитель внесет обеспечение. Участника, который не предоставит гарантию или залог в срок, признайте уклонившимся и внесите в реестр недобросовестных поставщиков – РНП. Срок, в который победитель должен внести обеспечение, указан в документации о закупке. Об этом сказано в частях 4 и 5 статьи 96, части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Если заключите контракт без обеспечения, нарушите часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Ответственный сотрудник заплатит штраф от 5000 до 30 000 руб., организация – от 50 000 до 300 000 руб. Наказание предусмотрено частью 1 статьи 7.32 КоАП.

Пример: о включении сведений в РНП

Отделение ПФР в Ульяновской области провело аукцион на поставку канцтоваров. Победила компания «ТендерКанц». В срок, который заказчик указал в контракте, победитель не предоставил банковскую гарантию или залог. Заказчик признал участника уклонившимся от заключения контракта. Основание – часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

В «ТендерКанц» пояснили, что бухгалтер не отправил деньги по невнимательности. Однако УФАС признала, что заказчик вынес правомерное решение, так как участник нарушил условия контракта без уважительных причин – по небрежности. Антимонопольная служба внесла «ТендерКанц» в реестр недобросовестных поставщиков на два года.

Разбор наиболее частых вопросов:

Можно ли обеспечение контракта заплатить дважды – в 2019 и 2020 годах, если контракт заключают на два года?

— Нет, нельзя. Такая возможность не предусмотрена Законом № 44-ФЗ.

Победитель должен предоставить обеспечение контракта в размере, который равен размеру в извещении и документации о закупке. Победитель не вправе предоставлять несколько сумм залога или несколько банковских гарантий, отдельно на 2019 и 2020 годы. Однако победитель закупки вправе изменить способ и размер обеспечения в ходе исполнения контракта. Такой вывод следует из пункта 8 статьи 42, частей 3, 6 и 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, письма Минэкономразвития от 05.02.2016 № Д28и-370, решения Новосибирского УФАС от 09.08.2017 № 08-01-329.

Если заказчик заключит контракт без обеспечения или с обеспечением в сумме меньше, чем указано в извещении и документации, нарушит часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. За нарушение контролеры оштрафуют сотрудника на сумму от 5000 до 30 000 руб. организацию – от 50 000 до 300 000 руб. Наказание предусмотрено частью 1 статьи 7.32 КоАП.

Вправе ли заказчик в качестве обеспечения контракта принять независимую банковскую гарантию?

-Вправе, если такая гарантия отвечает требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Независимая банковская гарантия – это гарантия, которую помимо банков могут выдавать любые коммерческие организации. Независимые гарантии бывают отзывные и безотзывные. Заказчик обязан принять независимую банковскую гарантию, если она безотзывная и выдана банком из перечня Минфина. Вывод следует из статьи 45 Закона № 44-ФЗ, статей 368, 371 ГК.

Можно ли продлить срок действия банковской гарантии?

-Возможность продлить срок действия банковской гарантии Законом № 44-ФЗ не предусмотрена. Однако заказчик вправе затребовать у контрагента новую банковскую гарантию, если ранее предоставленное обеспечение перестало действовать или по каким-либо причинам перестало обеспечивать исполнение контракта. Такое условие необходимо прописать в контракте. Вывод подтверждает административная и судебная практика.

Заказчик в проекте контракта написал: «17.1.9. Если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком обязательств по Контракту (в том числе в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию), Подрядчик обязуется предоставить Заказчику иное (новое) обеспечение исполнения Контракта».

Участник посчитал, что требование незаконно, и подал жалобу в антимонопольную службу. Контролер признал действия заказчика правомерными. Специалисты УФАС пояснили, что пункт 17.1.9 проекта контракта не противоречит положениям ГК и Закона № 44-ФЗ, более того, отвечает общему для этих нормативных актов принципу обязательного обеспечения исполнения контракта подрядчиком (решение УФАС по Республике Саха от 28.04.2016 № 06-302/16т).

Другой пример. Заказчик заключил контракт на строительно-монтажные и пусконаладочные работы. Дополнительным соглашением стороны продлили срок действия контракта. В связи с этим заказчик направил подрядчику требование предоставить новую банковскую гарантию. Подрядчик требование не выполнил, заказчик обратился в суд. Суд удовлетворил требования заказчика. Суд пояснил, что в пункте 19.7 контракта указано, что в случае продления срока действия контракта при окончании срока действия обеспечения подрядчик обязан в 10-дневный срок представить новое обеспечение. Учитывая, что срок банковской гарантии закончился 31.01.2016, а срок исполнения работ продлили до 31.05.2016, общество обязано представить новое обеспечение (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2016 № 18АП-7741/2016).

Минэкономразвития придерживается другой позиции. Ведомство считает, что представление нового обеспечения взамен обеспечения, срок которого истек, Законом № 44-ФЗ не предусмотрено. В случае исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, за пределами срока действия контракта предоставлять новую банковскую гарантию не нужно. Исключение – уменьшили лимиты. Если при уменьшении лимитов бюджетных обязательств и изменении срока исполнения контракта срок действия банковской гарантии уже закончился, то контрагент должен предоставить новую банковскую гарантию и заключить дополнительное соглашение о продлении срока исполнения контракта. Об этом сказано в письмах от 16.12.2016 № Д28и-3525, от 25.07.2016 № Д28и-1868, от 10.04.2017 № Д28и-1602.

На чей счет победитель перечислит обеспечение контракта, если заказчики проводили совместные торги?

— Победитель совместных торгов перечислит обеспечение на счет каждого заказчика в объемах, которые предусмотрены проектами контрактов. Заключайте контракт с победителем только после того, как получите гарантию или средства на счет. Даже если проводили совместную закупку.

Двое и более заказчиков вправе провести совместные торги. Контракт с победителем заключает каждый заказчик. Это прописано в части 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ и пункте 8 Правил, которые утвердило Правительство постановлением от 28.11.2013 № 1088.

Контракт заказчик заключает после того, как победитель предоставит обеспечение. Банковскую гарантию победитель также предоставляет каждому участнику (ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, письмо Минфина от 30.03.2016 № 02-02-04/18024).

Вправе ли победитель возложить обязанности предоставить обеспечение контракта на третье лицо?

-Да, победитель вправе возложить обязательство уплатить обеспечение на третье лицо. При этом заключайте контракт, только если плательщик прописал в платежке, что обеспечение предоставил за участника, и указал наименование победителя, реестровый номер закупки или номер контракта, другие сведения, которые свидетельствуют, что обеспечение относится к конкретной закупке и победителю. Вывод следует из пункта 1 статьи 313 ГК. Позиция подтверждена решением УФАС по Республике Коми от 27.03.2014 № 04-02/2548, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2016 № А40-126679/2015.

Как вносят денежный залог

Победитель закупки обеспечивает контракт или гарантийные обязательства деньгами, которые вносит на счет заказчика в Федеральном казначействе. Перечислять деньги на счета в коммерческих банках нельзя (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, письмо Минэкономразвития от 11.09.2015 № Д28и-2613).

Контрагент переводит деньги полностью или частями. Но контракт заключайте, когда победитель перечислит всю сумму. Даже если победитель представит платежку, не подписывайте контракт, пока деньги не поступят на лицевой счет в Казначействе. Такое разъяснение дают специалисты Минэкономразвития в письме от 30.09.2014 № Д28и-1889.

Если установили требование обеспечить гарантийные обязательства, документ о приемке оформляйте только после того, как участник внесет деньги. Исключение – отдельный этап исполнения контракта. Порядок и сроки, в которые участник внесет обеспечение, пропишите в контракте. Об этом сказано в части 7.1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ.

Разбор наиболее частых вопросов:

Вправе ли заказчик потребовать обеспечить контракт в форме страхования ответственности победителя?

-Нет, не вправе. Требуйте обеспечить контракт либо банковской гарантией, либо деньгами на счет в Федеральном казначействе. Эти два способа предусмотрены частью 3 статьи 96 Закона № 33-ФЗ. Требовать страховку неправомерно, поэтому должностное лицо заказчика заплатит штраф от 5000 до 30 000 руб. (ч. 4 ст. 7.30 КоАП).

Вместо страховки пропишите в контракте, что победитель погасит неустойку за счет обеспечения, если нарушит условия сделки.

Где муниципальному унитарному предприятию открыть счет, чтоб участник перечислил обеспечение контракта, в Казначействе или коммерческом банке?

В коммерческом банке, если проводите закупку за счет заработанных средств. Если получили субсидии из бюджета, счет откройте в Федеральном казначействе. Основание: унитарное предприятие – это коммерческая организация с самостоятельным балансом, которая вправе открывать банковские счета на территории России и за ее пределами (ч. 1 ст. 2, ч. 3 ст. 3 Закона № 7-ФЗ, письмо Минфина от 30.03.2016 № 02-01-10/18023).

Заказчик вправе использовать счет, открытый для аналогичных целей при проведении закупок по Закону № 223-ФЗ.

Обязательно ли ФГУП открывать в Федеральном казначействе счет, на который участники перечислят обеспечение контракта?

-Нет, не обязательно. Унитарные предприятия, как заказчик по Закону № 44-ФЗ, вправе открыть счет в коммерческом банке. Основание: унитарные предприятия не получают бюджетные средства, также унитарные предприятия вправе открывать банковские счета на территории России и за ее пределами в порядке, установленном Центральным банком. Вывод следует из статьи 78.2 Бюджетного кодекса. Позиция подтверждена Минфином в письме от 30.03.2016 № 02-01-10/18023.

Требовать ли от победителя аукциона подтверждения перевода обеспечения контракта платежным поручением с отметкой банка или заверенной копией?

Нет. Заказчик не вправе требовать от победителя, чтобы тот подтвердил перевод денег подлинником платежного поручения либо копией, заверенной банком. Если установите требование, то заплатите штраф – 3000 руб. Это следует из части 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ и части 4.2 статьи 7.30 КоАП.

Как принять банковскую гарантию

Участник направляет заказчику банковскую гарантию в качестве обеспечения контракта вместе с подписанной копией контракта. Если проводите электронную закупку, победитель разместит гарантию на электронной площадке вместе с подписанной копией контракта. Об этом сказано в части 3 статьи 54, части 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ.

Если установили требование обеспечить гарантийные обязательства, документ о приемке оформляйте только после того, как участник предоставит банковскую гарантию. Исключение – отдельный этап исполнения контракта. Порядок и сроки, в которые участник внесет обеспечение, пропишите в контракте. Об этом сказано в части 7.1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ.

Рассмотрите банковскую гарантию в течение трех рабочих дней после поступления. Примите гарантию или отклоните. Гарантии предоставляют банки, которые отвечают требованиям Правительства. Список банков смотрите в справочной таблице. Вывод следует из части 5 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Оформляют гарантию двумя способами:

  • письменно, при этом все листы банковской гарантии нумеруют, прошивают, подписывают, скрепляют печатью банка;
  • электронным документом с усиленной неквалифицированной электронной подписью сотрудника, который действует от имени банка.

Порядок прописан в Дополнительных требованиях к гарантии, которые установило Правительство постановлением от 08.11.2013 № 1005.

В гарантии указывают:

  • сумму, которую банк заплатит заказчику;
  • обязательства участника, которые гарантирует банк;
  • обязательство банка выплатить заказчику неустойку в 0,1 процента гарантии за каждый день просрочки;
  • условие, по которому обязательства банка исполнены, когда деньги поступили на счет заказчика;
  • срок действия гарантии;
  • условие, что банк заключит договор на гарантию после того, как подпишете контракт с победителем закупки;
  • право заказчика потребовать заплатить по гарантии, если поставщик некачественно исполнил или не исполнил контракт. Требование можно предоставить в бумажной или электронной форме. Размер требования равен цене контракта минус объем фактически исполненных контрагентом и оплаченных заказчиком обязательств. Нельзя требовать сумму выше размера обеспечения;
  • условие, что комиссию за перечисление денег уплачивает банк;
  • возможность передать право требовать деньги по гарантии, если сменится заказчик;
  • документы, которые заказчик представит банку, чтобы получить деньги по гарантии.

Требования к банковской гарантии прописаны в части 2 статьи 45 Закона 44-ФЗ, а перечень документов утвердило Правительство постановлением от 08.11.2013 № 1005.

В гарантии банк не вправе прописать три условия:

  • банк-гарант не заплатит заказчику, если тот не представит уведомление о нарушении поставщиком контракта или что контракт расторгнут. Исключение – если уведомление предусмотрено контрактом или законодательством;
  • заказчик отчитается перед банком, как контракт исполнен;
  • заказчик представит банку документы, которых нет в перечне, утвержденном Постановлением № 1005.

Запреты установлены Постановлением № 1005.

Банковскую гарантию нельзя отозвать. Действие гарантии должно превышать срок обязательств минимум на месяц. Конкретный срок поставщик выбирает самостоятельно. Это предусмотрено частью 2 статьи 45 и частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

В каких случаях отклонить гарантию

Отклоните гарантию, которая:

  • отсутствует в реестре банковских гарантий;
  • не содержит условия частей 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ;
  • не отвечает требованиям извещения или документации о закупке.

Основания для отказа прописаны в части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Если не примете гарантию, в течение трех рабочих дней сообщите контрагенту. В уведомлении укажите причину, по которой отказались принять гарантию. Затем подайте сведения в реестр банковских гарантий:

  • причину и код причины, по которой отказались от гарантии;
  • номер и дату уведомления поставщика об отказе, электронный или отсканированный документ, который направили поставщику.

Такие правила предусмотрены в части 7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пунктах 10 и 23 Порядка, который утвердил Минфин приказом от 18.12.2013 № 126н.

Что такое реестр банковских гарантий

Банковские гарантии включают в специальный реестр в ЕИС. Ведет реестр банковских гарантий Казначейство. Это прописано в части 8 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пункте 3 Правил из Постановления № 1005.

В реестр банковских гарантий включают:

  • название, адрес, ИНН банка-гаранта;
  • наименование, местонахождение, ИНН поставщика;
  • название, адрес, ИНН заказчика;
  • идентификационный код закупки;
  • копии документов об изменении гарантии или об отказе принять гарантию, если есть;
  • сумму гарантии;
  • срок гарантии;
  • копию гарантии, кроме случаев, когда гарантию включают в закрытый реестр.

Это прописано в части 9 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пункте 4 Правил, утвержденных постановлением № 1005.

Сведения о банковской гарантии не размещают в открытой части ЕИС. Если контракты содержат гостайну, банковскую гарантию Казначейство включает в закрытый реестр. Об этом сказано в части 8.1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Банк выдает гарантию и за один день включает информацию в реестр. Сотрудник, который действует от имени банка, подписывает информацию и документы усиленной электронной подписью (п. 5 и 8 Правил № 1005).

Разбор наиболее частых вопросов:

Вправе ли заказчик в аукционе в качестве обеспечения контракта требовать подлинник банковской гарантии ?

-Нет, не вправе. Электронный документооборот в аукционах обязывает заказчика принимать и рассматривать электронные образы бумажных банковских гарантий. Это отсканированный документ, который подписывают ЭЦП полномочного сотрудника банка. Вывод следует из приказа Минфина от 18.12.2013 № 126н. Позицию подтвердил Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 19.09.2018 № А56-96838/2017.

Заказчик в проекте контракта установил требование: если в качестве обеспечения контракта исполнитель выберет банковскую гарантию, в течение пяти дней после заключения контракта он обязан передать заказчику подлинник документа. УФАС признало требование нарушением и выдало предписание. Заказчик не согласился с решением антимонопольного органа и обратился в суд. Суд признал решение УФАС обоснованным. Судья пояснил, что специальные исчерпывающие условия выдачи, проверки и принятия банковских гарантий установлены в Законе № 44-ФЗ и постановлении Правительства от 08.11.2013 № 1005. Согласно этим условиям банковскую гарантию, которую предоставляют в качестве обеспечения контракта, включают в реестр банковских гарантий, который размещен в ЕИС. Также подлинник банковской гарантии не потребуют в банке для взыскания неустойки по гарантии.

Как накажут, если заключить контракт с участником, представившим ненадлежащую банковскую гарантию?

-Заказчика привлекут к административной ответственности по части 1 статьи 7.32 КоАП. Штраф за нарушение порядка заключения контракта составит 1 процент НМЦК, но не менее 5000 и не более 30 000 руб. на сотрудника, не менее 50 000 и не более 300 000 руб. на организацию. Вывод подтверждает административная и судебная практика.

Заказчик провел закупку, в которой предусмотрел требование к обеспечению контракта. Победитель в качестве обеспечения предоставил банковскую гарантию. Срок действия гарантии противоречил требованиям извещения и документации о закупке – превышал срок действия контракта менее чем на один месяц. Заказчик проигнорировал нарушение и заключил контракт. Контрольный орган оштрафовал заказчика по части 1 статьи 7.32 КоАП. Суд признал штраф законным (постановление Тамбовского УФАС от 07.12.2017 по делу № АП2-154/17, решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2014 № А53-22110/2014).

Нужно ли вносить изменения в банковскую гарантию в связи с переменой заказчика?

-Нет, не нужно. При перемене заказчика контрагент вправе не обращаться в банк для изменения банковской гарантии. К такому выводу пришли специалисты Минэкономразвития в письме от 13.10.2016 № ОГ-Д28-12151. Также специалисты ведомства пояснили, что единственным основанием внести изменения в банковскую гарантию будет ненадлежащее заполнение сведений из части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ или реквизитов выданной банковской гарантии (письмо Минэкономразвития от 22.06.2015 № Д28и-1815).

Исполнение контракта контрагент вправе обеспечить двумя способами – банковской гарантией и деньгами. Способ победитель закупки выбирает сам. Если победитель, в качестве способа обеспечения контракта выбрал банковскую гарантию, то такая гарантия обязательно должна содержать право заказчика передать право требования по гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством РФ. При этом необходимо предварительно известить банк. Следовательно, контрагент вправе не получать измененную банковскую гарантию в связи с переменой заказчика. Но заказчик перед передачей прав должен известить о принятом решении гаранта (ч. 3 ст. 96, ч. 8.2 ст. 45, п. «а» Дополнительных требований из постановления Правительства от 08.11.2013 № 1005).

Можно ли установить требование, что банковская гарантия должна содержать условие о подсудности споров по месту нахождения заказчика?

— Да, можно. Требование к содержанию банковской гарантии о подсудности споров не противоречит закону. Такую позицию высказал Арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 10.07.2018 по делу № А60-53833/2017.

Заказчик в документации установил требование к банковской гарантии в виде подсудности споров. Победитель счел требование излишним. Спор разрешил суд. Требования к содержанию банковской гарантии установлены в частях 2–4 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и постановлении Правительства от 08.11.2013 № 1005. Указанные нормы содержат исчерпывающий перечень положений, которые запрещено включать в условия банковской гарантии. Запрет на включение в текст банковской гарантии условия о подсудности споров отсутствует. Следовательно, заказчик вправе определить в документации о закупке требование к участникам закупки предоставить банковскую гарантию с условием о подсудности споров по месту нахождения заказчика.

Можно ли предоставить две банковские гарантии по одному контракту?

-Нет, нельзя. Если победитель в качестве обеспечения исполнения контракта предоставил две банковские гарантии, не принимайте их. Возможность предоставить несколько банковских гарантий по одному контракту не предусмотрена Законом № 44-ФЗ.

Выводы подтверждает практика антимонопольной службы. Победитель в качестве обеспечения контракта предоставил две банковские гарантии от разных банков. Заказчик отказался принимать гарантии. Победитель обратился с жалобой в контрольный орган. Специалисты УФАС пояснили, что сумма банковской гарантии не может быть менее размера обеспечения контракта по извещению о закупке. Следовательно, предоставить несколько банковских гарантий в качестве обеспечения контракта нельзя (п. 8 ст. 42, ч. 3, 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, письмо Минэкономразвития от 05.02.2016 № Д28и-370, решение Новосибирского УФАС от 09.08.2017 № 08-01-329).

Принимать ли банковскую гарантию, сумма которой в полтора раза превышает сумму из документации о закупке, если участник снизил цену единицы услуги более чем на 25 процентов?

-Да, примите банковскую гарантию, сумма которой в полтора раза превышает сумму, указанную в документации о закупке. Оснований не принимать такую гарантию нет. Однако в контракте укажите сумму, которая указана в документации о закупке, так как антидемпинговые меры не применяют в случаях, когда проводят закупку на снижение цены единицы услуги. В ходе исполнения контракта контрагент вправе предоставить обеспечение, уменьшенное на размер выполненных обязательств по контракту взамен ранее предоставленного обеспечения. Об этом сказано в статье 37, части 6 статьи 45, части 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ и в письме Минфина от 13 октября 2017 года № 24-02-08/67122.

Как поступить – признать участника уклонившимся от заключения контракта или запросить новое обеспечение контракта, если в банковской гарантии допущена техническая ошибка?

-Запросите новое обеспечение, если позволяет срок заключения контракта. Техническая ошибка в банковской гарантии, которую допустил банк, не свидетельствует об отказе участника заключать контракт. Если срок заключения контракта истек, признайте участника уклонившимся от заключения контракта. Вывод следует из частей 4 и 5 статьи 96, частей 5–7 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, решения Карельского УФАС от 21.07.2015 № 04-17/67-2015.

Как проверить срок действия банковской гарантии, если заказчик не установил срок действия контракта?

-Считайте, что дата окончания срока действия контракта – это крайняя дата, когда заказчик должен выплатить исполнителю вознаграждение (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, п. 3 ст. 425 ГК).

Если не установили в контракте срок действия, то будьте готовы доказывать свою позицию в контрольном органе (решение Красноярского УФАС от 20.08.2015 № 992).

Когда и как вернуть обеспечение контракта

Верните обеспечение в двух случаях: конкурс не состоялся, и контрагент исполнил условия контракта.

Конкурс не состоялся

Если конкурс не состоялся, верните обеспечение в течение пяти рабочих дней. При этом причина, что закупка не состоялась, – стороны не подписали контракт в течение 30 дней из-за решения суда или других непреодолимых обстоятельств. Такое правило закреплено частью 9 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Контрагент исполнил контракт без нарушений

Верните обеспечение в сроки, которые указали в контракте. Максимальный срок – 30 календарных дней с даты, когда контрагент исполнит обязательства. При закупках у СМП и СОНО – 15 календарных дней. Этого требует часть 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Контрагент нарушил условия контракта

Верните обеспечение частично или не возвращайте вообще, но пропишите такую возможность в контракте.

Контрагент, который нарушил условия контракта, платит заказчику неустойку. Заказчик либо требует выплатить штрафы, пени, либо удерживает неустойку из залога. Это предусмотрено частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Если контракт обеспечен банковской гарантией, потребуйте сумму неустойки у банка-гаранта. Такое разъяснение дает Минэкономразвития в письме от 15.02.2016 № Д28и-416.

Пропишите в контракте, что удержите деньги с обеспечения, если контрагент нарушит контракт. Условие поможет избежать разногласий. Ведь судебная практика по взысканию неустойки с обеспечения неоднозначна. Так, Арбитражный суд Хабаровского края 9 ноября 2015 года указал, что удержать штраф заказчик может, только если пропишет такое условие в контракте. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 21 мая 2015 года постановил, что заказчик вправе удержать неустойку из обеспечения, даже если не прописал условие в контракте.

Разбор наиболее частых вопросов:

Может ли заказчик вернуть обеспечение контракта до того, как контрагент исполнит обязательства?

-Нет, не может. Заказчик обязан вернуть обеспечение контракта после того, как контрагент исполнит контракт в полном объеме. Если вернете обеспечение раньше установленного срока, ответственный сотрудник заплатит штраф в 20 000 руб., а юрлицо – 200 000 руб. Если при этом бюджет понесет дополнительные расходы, заплатите штраф в двукратном размере необоснованных расходов. Наказание предусмотрено частями 4 и 5 статьи 7.32 КоАП. Вывод следует из части 27 статьи 34 Закона № 44-ФЗ. Позицию подтвердило Минэкономразвития в письмах от 21.03.2017 № Д28и-1666, от 31.12.2014 № Д28и-2865.

Должен ли заказчик вернуть обеспечение контракта, если победитель уклонился от заключения контракта?

-Да, должен. Если победителя признают уклонившимся от заключения контракта и ФАС внесла его в РНП, заказчик должен удержать только обеспечение заявки. Обеспечение исполнения контракта надо вернуть. Вывод следует из части 15 статьи 44 Закона № 44-ФЗ, пунктов 1 и 2 статьи 352, пункта 1 статьи 1102 ГК.

В каких случаях не нужно требовать обеспечение контракта

Не требуйте обеспечить контракт, когда:

  • заключаете контракт с государственными и муниципальными казенными учреждениями;
  • закупаете услуги по предоставлению кредита;
  • бюджетное учреждение, унитарное предприятие заключает контракт на банковскую гарантию.

Об этом сказано в части 8 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Заказчик вправе, но не обязан требовать обеспечение контракта, в четырех ситуациях.

Заказчик проводит запрос котировок или электронный запрос котировок и НМЦК меньше 500 000 руб.

Заказчик проводит запрос предложений и предмет контракта:

  • спортинвентарь и оборудование для олимпийцев;
  • лекарства по решению врачебной комиссии;
  • изделия народных промыслов;
  • услуги по защите интересов РФ в международных судах.

Заказчик проводит электронный запрос предложений:

  • спортинвентарь и оборудование для олимпийцев;
  • лекарства по решению врачебной комиссии;
  • услуги по защите интересов РФ в международных судах.

Заказчик заключает контракт с единственным поставщиком на закупку:

  • до 100 000 руб.;
  • до 400 000 руб. – для учреждений образования и культуры;
  • коммунальных услуг;
  • товаров, работ и услуг при авариях и ЧС;
  • культурных ценностей для госфондов;
  • услуг по управлению или содержанию МКД;
  • проезда, жилья, питания работников, которых отправили в командировку;
  • нежилых помещений в государственную или муниципальную собственность;
  • лечения россиян за границей;
  • услуг переписчиков;
  • в иных случаях.

Полный перечень случаев, когда требовать обеспечить контракт необязательно, прописан в части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. 

При закупке среди СМП и СОНО действует дополнительное условие – участник не платит обеспечение контракта, если подтвердит опыт исполнения контрактов. Сведения участник представляет с учетом следующих правил:

  • информацию берет из реестра контрактов;
  • необходимо представить три контракта, которые участник исполнил без неустоек;
  • правопреемство не учитывается;
  • засчитывают контракты, которые участник исполнил в течение трех лет до даты подачи заявки;
  • сумма цен трех контрактов – не меньше НМЦК или максимального значения цены контракта в извещении.

Об этом сказано в части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Разбор наиболее частых вопросов:

Вправе ли заказчик требовать от участника закупки – бюджетного учреждения обеспечить исполнение контракта?

Да, вправе. Заказчик не требует обеспечить контракт, когда заключает контракт с государственным или муниципальным казенным учреждением. Это прописано в части 8 статьи 96 Закона № 33-ФЗ. Участник не подпадает и под действие части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Поэтому ФГБУ при победе в конкурсе обязано предоставить банковскую гарантию или внести деньги на счет заказчика, как предусмотрено частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Нужно ли требовать обеспечение контракта, если электронный запрос котировок не состоялся и заказчик заключает контракт с едпоставщиком?

-Нужно, если требование установлено в извещении. Заказчик вправе, но не обязан установить требование обеспечить контракт, когда проводит запрос котировок с НМЦК до 500 000 руб. Это правило прописано в части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Если установили такое требование в извещении и документах, поставщик обязан предоставить обеспечение.

Требование действует и на единственного поставщика, и на победителя, и на участника – в зависимости от того, как пройдут торги. Не устанавливайте требование выборочно только к единственному поставщику, с которым заключаете контракт.

Обязан ли заказчик требовать обеспечение контракта с едпоставщиком до 100 тыс. руб., если предусмотрен аванс в 30 процентов?

-Заказчик вправе требовать обеспечение контракта, который заключит с едпоставщиком на сумму до 100 тыс. руб., даже если в контракте установил аванс. Вывод следует из части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Аналогичная позиция выражена в письме Минэкономразвития от 20.03.2015 № Д28и-793.

Подпадает ли закупка услуг финансовой аренды (лизинга) под исключение, когда заказчик не устанавливает обеспечение контракта?

-Нет, не подпадает. Когда закупаете услуги финансовой аренды или лизинга, установите требование обеспечить контракт.

Заказчик обязан установить требование, чтобы победитель обеспечил контракт. При этом Законом № 44-ФЗ предусмотрены исключения. Одно из исключений – закупка услуг по предоставлению кредита (ч. 1, п. 2 ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Суть договора финансовой аренды в том, что арендодатель предоставляет арендатору имущество за плату во временное владение и пользование. В свою очередь, по кредитному договору кредитор предоставляет заемщику деньги, а заемщик обязуется вернуть полученные деньги и уплатить по ним проценты. Следовательно, исключение о том, что положения об обеспечении контракта не распространяются на закупки услуг по предоставлению кредита, не применяют при закупке услуг финансовой аренды (ст. 665, 819 ГК).

Требовать ли с едпоставщика обеспечить контракт, если электронный запрос котировок не состоялся и в извещении обеспечение не предусмотрено?

-Нет, обеспечение не требуйте. Когда на электронный запрос котировок подана одна заявка или только одна заявка отвечает требованиям извещения, признайте, что закупка не состоялась. Заключите контракт с едпоставщиком по пункту 25.2 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. Этот пункт не входит в перечень исключений, когда заказчик вправе не устанавливать обеспечение контракта. Однако в извещении нет условия, что заказчик должен обеспечить контракт, поэтому не требуйте денежный залог или банковскую гарантию от поставщика. Вывод следует из части 3 статьи 82.6, пункта 25.2 части 1 статьи 93, части 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

 

ПОДЕЛИТЬСЯ
Онлайн заявка