Онлайн заявка

Участие в электронных торгах, риски для участников ФЗ 44

Участие в тендерах с точки зрения поставщика — самостоятельное направление продаж наряду с «холодными звонками» и другими каналами продаж через пиар и рекламу. И этот способ продаж имеет свои достоинства и недостатки. К недостаткам относятся риски, которые несет продавец, реализуя свою продукцию на государственных и муниципальных тендерах. В статье вы узнаете о пяти главных финансовых рисках поставщика. И многие риски связаны с неправомерными или неоднозначными действиями самого поставщика — не повторяйте таких ошибок.

1. Попасть в реестр недобросовестных поставщиков

Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) — информационный ресурс в ЕИС, так называемый черный список поставщиков. Если поставщик в него попадает, доступ к участию в тендерах для него закрывают на два года.

Если заказчик в своей закупке установил требование об отсутствии сведений об участнике в РНП, то получить такой заказ не удастся. Заявка будет отклонена. А практика показывает, что данное требование, которое к тому же не обязательно, указано, а подавляющем большинстве извещений.

В реестр поставщик попадает на основании решения органа Федеральной антимонопольной службы. А тот в свою очередь выносит решение на основании заявления заказчика. Причины, по которым поставщики попадают в РНП, смотрите на схеме ниже. В третьем случае решение суда не может быть любым, а именно таким, которое фиксирует виновные действия поставщика (определение Верховного суда от 11.02.2016 № 305-КГ15-19295 по делу № А40-51204/2015).

 

Причины направления сведений о поставщике в РНП
Победителя признали уклонившимся от заключения контрактаЗаказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контрактаРасторжение контракта по решению суда, в случаи виновных действий поставщика
Победитель на подписал контракт·         В случае если заказчик обнаружил, что поставщик не соответсвует общим требованиям к участникам по ст. 31 ФЗ 44
Победитель не предоставил обеспечение·         В случаи если заказчик обнаружил, что поставляемый товар, работа или услуга не соответсвует требованиям документации и другие основания по ч. 15 ст. 95
Победитель не предоставило документы о добросовестности в случаи демпинга

 

Когда заказчик направит информацию в ФАС, чтобы включить поставщика в РНП

Заказчик не обязан направлять сведения в реестр недобросовестных поставщиков, если от заключения контракта уклонился и участник, заявке или предложению которого присвоен второй номер (письмо Минэкономразвития от 10.07.2015 № Д28и-1968, письмо ФАС от 27.02.2015 № АЦ/8972/15).

Смотрите, когда заказчик может расторгнуть в одностороннем порядке договор поставки (ст. 523 ГК):
— поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;
— неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Комиссия антимонопольного органа в ходе отдельного заседания рассматривает обстоятельства дела и принимает решение. Какое бы ни было решение ФАС, и поставщик, и заказчик имеют возможность в судебном порядке обжаловать это решение.

Информация в реестре хранится в течение двух лет, а затем автоматически удаляется. Одно и то же лицо может попадать в черный список неоднократно. Более того, срок этот может продлеваться, если в период своего нахождения в РНП поставщик снова допускает нарушения, влекущие попадание в реестр.

Пример, когда срок в РНП увеличили из-за новых нарушений

Юридическое лицо попало в РНП 01.09.2017, информация будет храниться до 31.08.2019. Предположим, что такой поставщик участвует в новом аукционе, где ему повезло: заказчик не проверил факт отсутствия участника закупки в реестре. В дальнейшем заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине несоответствия поставщика требованиям к участникам закупки. И в этом случае заказчик должен направить в антимонопольный орган сведения о таком нарушителе. К примеру, информация о новом нарушении внесена 11.03.2019 еще на два года. Следовательно, такой поставщик будет находиться в реестре с 01.09.2017 по 10.03.2021.

2. Потерять обеспечение заявки

Когда поставщик участвует в конкурсах или аукционах с начальной ценой выше 1 млн руб., он должен до подачи заявки внести на специальный счет в банке обеспечение заявки. Диапазон величины обеспечения заявки установлен законом, а его точный размер определяет заказчик в закупочной документации.

Обеспечительные деньги блокируются на счете и возвращаются в случаях, если заказчик отменил закупку, если поставщик отозвал заявку, если заказчик не допустил заявки или если участник не стал победителем. Если поставщик подал заявку на участие в аукционе, но непосредственно не принимал участия в торгах, обеспечение также вернут в течение двух рабочих дней с даты размещения протокола проведения аукциона (ч. 23 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

А вот если участник победил в конкурсе или аукционе, но был включен в РНП из-за уклонения от заключения контракта, он потеряет обеспечительный платеж. Эти средства будут переведены банком на счет заказчика. Таким образом, уклонение от заключения контракта имеет два негативных последствия для поставщика: попасть в РНП и потерять денежные средства.

Другая ситуация: если в течение одного квартала на одной электронной площадке вторые части трех заявок одного участника отклонили один или разные заказчики. Основание отклонения — непредоставление документов и сведений, которые обязательно должны быть в составе второй части заявки, а органы ФАС не отменили отклонение по жалобе участника. В этом случае банк на основании информации от оператора электронной площадки по истечении тридцати дней с даты принятия последнего из данных решений перечисляет в бюджет денежные средства, заблокированные в качестве обеспечения последней из отклоненных заявок (ч. 27 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).

Пример, когда заказчику удалось вернуть удержанное обеспечение

У поставщика был удержан обеспечительный платеж. При этом отклоненные заявки были им поданы почти одновременно и рассмотрены заказчиком в один день, основание для отклонение было одно и то же у всех заявок. Более того, в последнем аукционе заявки всех участников были отклонены в связи с указанным нарушением (причина: неясность документации). Поставщик обжаловал решение об удержании обеспечения. Суд поддержал его и обратил внимание на то, что одно из условий применения п. 27 ст. 44 Закона — это систематичность нарушений. При оценке систематичности нужно учитывать характер допущенных нарушений, их аналогичность, которая, несмотря на подачу нескольких заявок, может свидетельствовать о наличии одного нарушения, а также исследовать отсутствие у участника возможности восполнить недостатки уже поданных заявок ввиду признания их одновременно не соответствующими требованиям аукционной документации (п. 31 обзора Верховного суда от 28.06.2017 «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

3. Потерять обеспечение исполнения контракта

Заказчик имеет право установить условие об обеспечении исполнения контракта. А иногда он это обязан предусмотреть — когда закупка осуществляется в форме конкурса или аукциона. Диапазон размеров и формы обеспечения (денежные средства, банковская гарантия) установлены законодательно.

Если победитель закупки не предоставит обеспечения до подписания контракта, то его признают уклонившимся от заключения контракта. В случае если контракт закрыт без нарушений, заказчик возвращает денежные средства исполнителю. Если поставщик нарушит свои обязательства по контракту, то заказчик сможет возместить свой ущерб либо взыскать неустойку за счет обеспечительного платежа.

Пример, как потерять часть обеспечения, но избежать суда

Предположим, поставщик нарушил срок поставки товара, установленный контрактом. Заказчик в этом случае обязан рассчитать пени. Если бы на его счете не было бы обеспечительного платежа, то он должен был бы обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением. Но при наличии обеспечения заказчик удержит сумму неустойки при возврате обеспечения.

С банковской гарантией дела обстоят по-другому. Здесь поставщик покупает у банка услугу — предоставление гарантии. Если контракт исполнен без нарушений, то банковская гарантия просто прекратит свое действие по истечении указанного в ней срока. Но в случае ненадлежащего исполнения контракта именно банк оплатит заказчику причитающиеся выплаты.

Обратите внимание

Банк по требованию заказчика должен выплатить не всю сумму гарантии, а только ту, которая соответствует имущественным потерям заказчика

Однако банковская гарантия — это не страхование гражданской ответственности. Обязательства поставщика (пени, штрафы, возмещение убытков) после оплаты их банком заказчику никуда не исчезли — теперь предприниматель становится должником банка. Если он не погасит долг в течение срока, указанного в договоре о предоставлении гарантии, то на долг начнут начисляться кредитные проценты.

Пример, когда исполнителю удалось вернуть часть банковской гарантии

Поставщик выиграл тендер на выполнение работ по землеустройству. В обеспечение исполнения контракта исполнитель предоставил банковскую гарантию. Поскольку исполнитель нарушил сроки сдачи работ, заказчик рассчитал неустойку в размере 24,5 тыс. руб. Он обратился в банк с требованием выплаты по гарантии и получил полную сумму гарантии (270 тыс. руб.). Банк в регрессном порядке потребовал от исполнителя уплаты этой суммы. Исполнитель выплатил банку 270 тыс. руб., но обратился в суд с иском к заказчику о взыскании неосновательного обогащения (разница между суммой гарантии и размером неустойки по контракту). Суд удовлетворил требования исполнителя (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.09.2018 № А11-10235/2017).

Неустойка вообще не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как она является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией (письмо Минэкономразвития от 27.01.2017 № Д28и-349). Однако на практике банки в случае обращений заказчиков выплачивают им и неустойку из средств обеспечения.

4. Попасть на одностороннее расторжение контракта со стороны заказчика

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для такого отказа от исполнения отдельных видов обязательств (п. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Это возможно, если процедура изначально была предусмотрена контрактом. И в этом случае поставщик несет риск попадания в реестр недобросовестных поставщиков.

Пример, когда поставщик понесет дополнительные убытки

Поставщик фактически исполнил контракт, но исполнение не было принято заказчиком по причинам недостаточного качества, например. Здесь исполнитель несет дополнительные прямые финансовые убытки, связанные с закупкой товаров, материалов, оборудования для исполнения контракта, заработной платы сотрудников и т. п.). Данные затраты, если отказ заказчика не будет признан незаконным, ему не будут компенсированы.
Закон не регулирует эту ситуация прямо, но можно представить, что в случае расторжения контракта по причине некачественного исполнения работ, поставщик имеет право забрать материальные носители выполненных, но не принятых работ (оборудование и т. п.). Разумеется, демонтаж будет производиться силами и за счет исполнителя по контракту. Принятые заказчиком до момента расторжения товары, работы и услуги должны быть оплачены в обычном порядке.

Процедура расторжения контракта в одностороннем порядке подробно описана в законе. Она предполагает направление заказчиком поставщику уведомления об одностороннем отказе по адресу местонахождения, иным известным координатам, размещение его в ЕИС. Первоначальное направление заказчиком уведомления об одностороннем отказе от контракта не означает стопроцентной потери контракта. У поставщика есть десять календарных дней для того, чтобы устранить нарушения, повлекшие решение заказчика. Если он исправит ситуацию и договорится с заказчиком о приемке, то контракт будет считаться действующим и подлежащим оплате. Но такой льготой поставщик может воспользоваться только один раз. При повторном нарушении контракт будет расторгнут однозначно.

5. Оказаться вынужденным исполнять контракт в меньшем объеме и недополучить прибыль

Подавая заявку и предлагая цену контракта в ходе закупки поставщик исходит из понимания объема поставки. Количественные показатели поставки заранее устанавливают заказчик в техническом задании. Однако иногда заказчик решает, что поставка в заявленном объеме не может состояться.

Если это решение вызвано внутренними причинами заказчика, изменением его потребности в товарах, работах, услугах, то заказчик может только предложить поставщику подписать соглашение о частичном расторжении контракта. Соглашаться поставщик не обязан. Однако если просьба заказчика вызвана уменьшением бюджетного финансирования соответствующей закупки, так или иначе контракт будет изменен.

Дело в том, что Правительство постановлением от 28.11.2013 № 1090 утвердило Методику сокращения количества товаров, объемов работ или услуг при уменьшении цены контракта. Поэтому заказчик должен предложить поставщику уменьшить цену товара без изменения количества. Очевидно, что это самый невыгодный вариант для исполнителя контракта. Он не обязан на него соглашаться.

Поэтому заказчику и поставщику придется договариваться о сокращении количества товара. Методика предлагает поставщику направить заказчику расчет своих расходов на исполнение контракта и обоснование планируемой прибыли. Исходя из расчета стоимости единицы, предложенной поставщиком, и конечной суммы контракта, определенной новой суммой финансирования, стороны рассчитают новое количество товара.

Может ли поставщик отказаться подписывать соглашение об уменьшении поставки в этой ситуации? Закон его заставить не может. Однако нужно понимать, что заказчик, вероятнее всего, не подпишет документы о приемке товаров, выходящих за пределы финансирования. Следовательно, оснований для их оплаты у поставщика не будет. И даже при тексте контракта, оставшемся без изменений, возможность обязать заказчика произвести оплату невелика. Дело в том, что в соответствии с бюджетным законодательством невозможна оплата контрактов за пределами лимитов бюджетных обязательств (ст. 72 БК).

ПОДЕЛИТЬСЯ
Онлайн заявка